04.03.2022 принято постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление пленума), которым разъяснены многие аспекты доказывания нарушений, предусмотренных Законом о защите конкуренции, в том числе картельных соглашений на торгах.
В своем выступлении хотелось бы осветить проблемные вопросы, возникающие при доказывания картелей с учетом позиции Верховного Суда Российской Федерации.
Согласно ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке,
1. В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума, ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона, в силу закона предполагается.
Таким образом, доказывать ограничение конкуренции при нарушении запретов, установленных частью 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», не требуется.
В основном суды принимают решения руководствуясь указанной позиции.
Вместе с тем, противоречащая позиция содержится в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19.01.2022, в соответствии с которым не любое соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами может повлечь ограничение конкуренции и квалифицируется в качестве картеля, следовательно, при рассмотрении такой категории дел антимонопольному органу надлежит установить, имеет ли конкретное соглашение цель ограничить конкуренцию и могло ли оно привести к достижению поставленных целей.
Таким образом, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа указывает на то, что антимонопольный орган обязан устанавливать ограничение конкуренции по антимонопольным делам, возбужденных в соответствии с пунктами 1-5 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», что противоречит позиции, изложенной в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации.
2. В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником.
Некоторые суды при рассмотрении дел об обжаловании решений антимонопольных органов ссылаются на пункт 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и признают решения антимонопольных органов недействительными, однако не учитывают такое обязательное условие, указанное в данном пункте, как наличие/отсутствие связанности действий, направленных на признание торгов состоявшимися, с последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, о чем указывает Верховный Суд Российской Федерации.
Вместе с тем, имеется положительная судебная практика, которая содержится в судебных актах, вынесенных при обжаловании решения Ленинградского УФАС России от 21.09.2020 по делу №078/01/11-1922/2019, которым в действиях ООО «ОО «Эверест-сп-восток», ООО «ОО «БалтОхрансоюз-сп» установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции», выразившийся в заключении запрещенного антимонопольным законодательством соглашения, которое привело к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах при участии в открытых конкурсах №0172200004318000217 и №0172200004318000221.
ООО «ОО «Эверест-сп-восток», ООО «ОО «БалтОхрансоюз-сп» обратились в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Ленинградского УФАС России от 21.09.2020 по делу №078/01/11-1922/2019.
Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.04.2021 по делу №А56-112781/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Судом поддержана позиция антимонопольного органа и указано, что ООО «ОО «БалтОхрансоюз-сп» подавало заявки не в целях победы и заключения контрактов, а в целях имитации конкуренции и страховки ООО «ОО «Эверест-сп-восток», как заранее согласованного победителя торгов, а также в целях признания открытых конкурсов состоявшимися и недопущения дополнительного контроля со стороны органов власти.
Аналогичная положительная практика имеется при обжаловании решения Калининградского УФАС России от 13.11.2020 по делу №039/01/11-222/2020 (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2021 по делу №А21-690/2021), а также при обжаловании решения Краснодарского УФАС России от 21.01.2021 по делу №023/01/11-5806/2020.
3. Согласно пункта 28 постановления Пленума в силу положений части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, положения данной статьи не применяются в отношении соглашений между субъектами, входящими в одну группу лиц согласно статье 9 Закона о защите конкуренции, при условии, что одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. При этом контроль должен осуществляться в одной из форм, указанных в части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Однако, в судебной практике встречается расширительное толкование частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, добавляются новые формы контроля, в том числе указывают на «семейный бизнес», в случае если учредителями или единоличными исполнительными органами являются супруги, что в корне противоречит позиции Верховного Суда Российской Федерации.
Вместе с тем, большинство судебных решений основано на позиции Верховного Суда Российской Федерации, согласно которой часть 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции не подлежит расширительному толкованию.
В частности, в соответствии с позицией, изложенной в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.03.2020 по делу №А45-30381/2018, часть 8 статьи 11 Закона N 135-ФЗ является специальной по отношению к статье 9 названного Закона; приведенный в данной норме перечень критериев отнесения хозяйствующих субъектов к подконтрольной группе лиц, при которых допускается заключение соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит; вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство, не освобождает хозяйствующих субъектов от соблюдения запретов, установленных частью 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.
Аналогичная положительная практика содержится в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 22.07.2021 по делу №А55-16982/2020.
4. Согласно пункту 21 Постановления Пленума, наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.
В указанном пункте ключевым является «может быть установлено», соответственно Верховный Суд Российской Федерации указывает, что для установления картельного соглашения антимонопольный орган может как установить выгоду, так и не установить ее.
Более того, диспозиция пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» предусматривает запрет на картельное соглашение, которое привело или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Указанная норма не предусматривает установление в действиях картельного соглашения выгоды.
Однако имеется негативная судебная практика, согласно которой суды относят выгоду к обстоятельствам, требующим обязательного доказывания при картельном соглашении.
Вместе с тем, наличие установленной выгоды может служить дополнительным доказательством картельного соглашения, но никак не обязательным.
Указанная позиция подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25.11.2021 по делу №А40-247102/2020. Арбитражный суд указывает, что установление факта получения экономической выгоды для общества не являлось обязательным условием для квалификации действий общества по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При этом Суды под выгодой подразумевают:
а) доход, полученный участниками картельного соглашения (такое понятие выгоды содержится в постановлении Первого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2021 по делу №А43-41583/2020),
б) заключение одним из участников соглашения контрактов по максимально возможной начальной цене (постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.05.2021 по делу №А58-1052/2020),
в) разница между ценой, по которой был заключен контракт между заказчиками и подрядчиком, и ценой, по которой работы по указанному контракту фактически были выполнены (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2021 по делу №А50-28193/2020)
г) выгода соответствует последствиям в виде поддержания цен на торгах (постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2021 по делу №А51-5307/2020).
Извлеченная выгода участниками картельного соглашения может быть выражена как банковскими переводами денежных средств от одного участника картельного соглашения другому участнику, заключенными договорами субподряда между участниками, так и установлением прибыли, полученной победителем торгов в результате исполнения контракта.
Таким образом, были перечислены проблемные вопросы, возникающие при доказывании картелей, по которым складывается противоречивая или негативная практика.
