Контроль торгов по установке рекламных конструкций.
В Российской Федерации государственный контроль за соблюдением положений законодательства о рекламе осуществляет Федеральная антимонопольная служба, поскольку указанное законодательство призвано обеспечить на территории государства правила добросовестной конкуренции.
Сегодня мы поговорим о деятельности Краснодарского УФАС России по государственному контролю соблюдения органами местного самоуправления законодательства о рекламе при предоставлении права на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на государственном или муниципальном имуществе.
Согласно части 5.1 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации.
При этом форма проведения торгов (аукцион или конкурс) устанавливается органами государственной власти или представительными органами муниципальных образований (Постановлениями, определяющими порядок проведения данного вида торгов) (131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»).
Согласно части 5.2 той же статьи участником торгов не вправе быть лицо, занимающее преимущественное положение в сфере распространения наружной рекламы на момент подачи заявки на участие в торгах. Если по результатам проведения аукциона или конкурса лицо приобретает преимущественное положение, данные результаты являются недействительными.
Часть 5.3 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» определяет, что понимается под преимущественным положением лица в сфере распространения наружной рекламы. Это такое положение лица, при котором его доля в этой сфере на указанных территориях превышает тридцать пять процентов (за исключением случаев, если на территории муниципального района или городского округа установлено не более чем десять рекламных конструкций). Доля лица в сфере распространения наружной рекламы определяется как отношение общей площади информационных полей рекламных конструкций, разрешения на установку которых выданы лицу и его аффилированным лицам на соответствующей территории, к общей площади информационных полей всех рекламных конструкций, разрешения на установку которых выданы на этой территории. Под информационным полем рекламной конструкции понимается часть рекламной конструкции, предназначенная для распространения рекламы.
Таким образом, преимущественное положение лица в сфере распространения наружной рекламы исчисляется, исходя из площади информационных полей всех рекламных конструкций, разрешения на установку которых выданы на территории муниципального образования и срок действия которых не истек (действующее разрешение).
Стоит отметить, что преимущественное положение лица не исчисляется, если на территории муниципального образования выдано не более десяти действующих разрешений.
Учитывая изложенное, лицо не может принимать участие в торгах на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, если оно владеет рекламными конструкциями, общая площадь информационных полей которых составляет 35 или более процентов от суммы информационных полей рекламных конструкций, на которые выданы действующие разрешения на территории муниципального образования на момент проведения торгов, даже в случае если орган местного самоуправления обнародовал планы по будущему размещению рекламных конструкций (в том числе путем опубликования схемы размещения рекламных конструкций или объявления нескольких торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций). Указанное лицо вправе будет принять участие в торгах, когда (за счет заключения договоров с иными лицами - победителями торгов и выдачи им разрешений на установку рекламных конструкций) его доля в сфере распространения наружной рекламы станет менее 35 процентов. При этом с таким лицом может быть заключен договор на установку и эксплуатацию рекламных конструкций по итогам проведенных торгов, только если величина лота такова, что суммарная площадь информационных полей рекламных конструкций, ему принадлежащих и установка которых предполагается по итогам выигранных им торгов, не превысит 35 процентов.
Федеральный закон «О рекламе» не содержит ограничений по порядку формирования лотов на торгах на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций или величины таких лотов. Однако системное толкование положений статьи 19 Федерального закона «О рекламе» позволяет определить, что не допускается лот, составляющий 35 и более процентов от суммарной общей площади информационных полей рекламных конструкций, на установку которых на территории определенного муниципального образования выданы действующие на момент проведения торгов разрешений.
Кроме того, при проведении торгов необходимо учитывать положения статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции», которая устанавливает запрет на действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары.
В сфере распространения наружной рекламы, помимо случаев, указанных в статье 17 Федерального закона «О защите конкуренции», ограничение конкуренции при проведении торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции возможно выявить в нескольких аспектах, в частности:
- при формировании лотов (количество мест для установки рекламных конструкций в одном лоте; вид, формат рекламных конструкций, планируемых к размещению на нескольких местах, объединенных в один лот; территориальная расположенность мест для установки рекламных конструкций в одном лоте);
- при определении стартовой цены лота.
При оценке проводимых торгов на предмет наличия ограничения конкуренции с точки зрения критерия формирования лотов ФАС России полагает необходимым отметить следующее.
Федеральный закон «О рекламе» не содержит запрета на объединение в один лот заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций в нескольких местах, предназначенных для установки и эксплуатации рекламных конструкций.
Однако подобное объединение должно быть произведено таким образом, чтобы не была ограничена конкуренция по доступу на рынок услуг по распространению рекламы.
По мнению ФАС России, включение в один лот мест из различных зон, на которые разделена территория муниципального образования для целей установки рекламных конструкций (при наличии такого «зонирования» территории муниципального образования) - пропорционально доле информационных полей рекламных конструкций, расположенных в разных зонах, может выступать в качестве одного из признаков отсутствия ограничения конкуренции при формировании лотов.
Оценка объединения в один лот нескольких мест для установки рекламных конструкций разного формата на предмет возможности отнесения такого условия проведения торгов к ограничивающим конкуренцию должна проводиться с учетом технологического сходства эксплуатации рекламных конструкций их владельцами, и соответственно возможности участия в торгах за такой лот лица, осуществляющего эксплуатацию рекламных конструкций одного формата.
При оценке проводимых торгов на предмет наличия ограничения конкуренции с точки зрения определения стартовой цены лота ФАС России полагает необходимым отметить следующее.
Федеральный закон «О рекламе» не содержит указания на какую-либо стартовую цену для участия в торгах на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Соответственно, организатор торгов вправе установить стартовую цену торгов по своему усмотрению. Однако определение чрезмерно высокой (необоснованной) стартовой цены, при которой будет ограничена возможность доступа к торгам отдельных субъектов рекламного рынка, может рассматриваться как создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, что запрещено статьей 17 Федерального закона «О защите конкуренции».
Кроме того, согласно части 9 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.
По смыслу норм статьи 19 Федерального закона «О рекламе», выдаче указанного разрешения должно предшествовать заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, в том числе проведение соответствующих торгов - если рекламная конструкция планируется к размещению на недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности.
Краснодарское УФАС России обращает внимание на то, что в случае если после проведения торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, заключения соответствующего договора и подачи заявления на получения необходимого разрешения орган местного самоуправления откажет в выдаче такого разрешения по основаниям, указанным в пунктах 1 - 5 части 15 статьи 19 Федерального закона «О рекламе», такой отказ может быть исследован на предмет наличия в данных действиях органа местного самоуправления нарушения пункта 2 части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции».
При этом основанием для проведения такой оценки действий органа местного самоуправления является разнонаправленность действий данного органа: организация торгов на заключение договора на установку рекламной конструкции с конкретными техническими характеристиками в определенном месте (то есть, по сути, определение характеристик рекламной конструкции и места ее размещения) и отказ в выдаче разрешения на установку такой конструкции (по сути, по основаниям, связанным с характеристиками или местом установки рекламной конструкции), которая приводит к препятствованию осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.
В соответствии с частью 5 статьи 19 Федерального закона «О рекламе»
установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются её владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. По окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются.
В соответствии с частью 5.6 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» аукцион или конкурс на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, которое находится в государственной или муниципальной собственности и на котором на основании договора между соответственно органом государственной власти, органом местного самоуправления и владельцем рекламной конструкции установлена рекламная конструкция, проводится по истечении срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Таким образом, Федеральный закон «О рекламе» предусматривает проведение торгов (аукциона или конкурса) на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, которое находится в государственной или муниципальной собственности и на котором на основании договора между
соответственно органом государственной власти, органом местного самоуправления и владельцем рекламной конструкции установлена рекламная конструкция, непосредственно по истечении срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и без учета наличия (либо отсутствия) рекламных конструкций на разыгрываемых местах.
При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 448 Гражданского кодекса
Российской Федерации если иное не предусмотрено законом, извещение о проведении торгов должно быть опубликовано организатором не позднее чем за тридцать дней до их проведения. Извещение должно содержать сведения о
времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.
Таким образом, исходя из совокупного анализа положений Федерального закона «О рекламе», а также Гражданского кодекса Российской Федерации, подготовка к проведению торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, в том числе размещение извещения о проведении торгов, может осуществляться до истечения срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, но таким образом, чтобы непосредственно проведение торгов (определение победителя торгов) осуществлялось не ранее чем по истечении срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
Стоит обратить внимание, что в гражданском законодательстве Российской Федерации под обременением имущества собственника понимается наличие законных прав на имущество собственника, правомерное владение и пользование третьими лицами имуществом собственника (см., например, статью 8.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 61 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.11.2015 №50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства»). При этом, в силу части 1 статьи 460 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда покупатель согласился принять товар, обременённый правами третьих лиц.
Следовательно, по мнению ФАС России, в случае осуществления подготовки к проведению торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и размещения извещения о проведении торгов на местах, в отношении которых действуют договоры на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и выданы соответствующие разрешения (с целью непосредственно проведения торгов по истечении срока на установку и эксплуатацию рекламной конструкции), в извещении о проведении торгов должен указать информацию о наличии таких договоров и разрешений как о существующих обременениях данного имущества в соответствии с пунктом 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации.
В силу пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 17.11.2015 №50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного
производства» в качестве оснований для признания торгов недействительными могут быть, в частности, публикация информации о проведении публичных торгов в ненадлежащем периодическом издании, (с учётом объема тиража, территории распространения, доступности издания); нарушение сроков публикации и полноты информации о времени, месте и форме публичных торгов, их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и порядке проведения публичных торгов, в том числе об оформлении участия в них, определении лица, выигравшего публичные торги, а также сведений о начальной цене; необоснованное недопущение к участию в публичных торгах.
Соответственно, при отсутствии в извещении о проведении торгов, опубликованном до истечения срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (с целью непосредственно проведения
торгов по истечении срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции), информации о наличии такого обременения имущества как действующие договор и разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, может рассматриваться как основание для аннулирования торгов антимонопольным органом.
При этом, по мнению ФАС России, поскольку под обременением имущества собственника понимается наличие именно законных прав на имущество собственника, в случае если торги на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции проводятся в отношении места, на котором фактически установлена рекламная конструкция, однако действующие договор и разрешение на установку и эксплуатацию данной рекламной конструкции отсутствуют, не приведение в извещении о проведении торгов сведений о данной фактически установленной рекламной конструкции не является основанием для аннулирования торгов антимонопольным органом.
Вместе с тем, согласно части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции» федеральным органам исполнительной власти, органам
государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного
самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными
законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).
Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истёк, не допускаются согласно части 10 статьи 19
Федерального закона «О рекламе». При этом данная же норма определяет последствия выявления конструкции, установленной и эксплуатируемой без
соответствующего разрешения — такая конструкция подлежит демонтажу на
основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.
При этом выдача предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой в отсутствие разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, срок действия которого не истёк, а также демонтаж рекламной конструкции, в случае, установленном Федеральным законом «О рекламе», является обязанностью, а не правом органа местного самоуправления.
Неисполнение указанной обязанности органом местного самоуправления, в том числе при проведении торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции при наличии на разыгрываемых местах фактически установленных рекламных конструкций, в отношении которых отсутствуют действующие договор и разрешение на установку и эксплуатацию данной рекламной конструкции, может подпадать под признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона «О защите конкуренции».
Также признаки нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона «О
защите конкуренции» могут усматриваться в бездействии органа местного самоуправления, выраженном в неисполнении обязанности по осуществлению действий по демонтажу рекламных конструкций, установленных и эксплуатируемых без действующего разрешения, при проведении торгов на заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции непосредственно по истечении срока действия ранее заключённого договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, при наличии рекламных конструкций на разыгрываемых местах в случае, если победитель торгов по данной причине не сможет реализовать своё право на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.
Статья 39.1 Федерального закона «О защите конкуренции» предусматривает в случае выявления признаков нарушения статьи 15 данного Закона выдачу антимонопольным органом хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации предупреждения в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.
Части 10, 21, 21.1, 21.2, 21.3 статьи 19 Федерального закона «О рекламе» предусматривают действия органов местного самоуправления в случае выявления рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истёк, а также действия органа местного самоуправления, если владелец рекламной конструкции, установленной и эксплуатируемой без действующего разрешения, не выполнит предписание органа местного самоуправления.
При этом, стоит отметить, что в соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» ввиду отсутствия в законодательстве соответствующего регулирования смена собственника рекламной конструкции не приводит к перемене лиц в обязательстве из договора на установку рекламной конструкции в силу закона.
Соответственно, законодательство Российской Федерации предусматривает возможность, при сохранении прав владельца рекламной конструкции по договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, одному лицу передать по договору (например, договору уступки) непосредственно саму рекламную конструкцию иному лицу.
По мнению специалистов ФАС России, в случае если новый договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключён с победителем торгов на право установки и эксплуатации рекламной конструкции на конкретном месте, проведённых непосредственно после истечения срока действия ранее заключённого договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на данном месте, и такому победителю торгов переуступлены права на рекламную конструкцию как таковую, то такие переуступка и новый договор, а также полученное в соответствии с новым договором разрешение могут служить основанием для признания исполнением предписания органа местного самоуправления, выданного в соответствии с частью 21 статьи 19 Федерального закона «О рекламе».
