Формы недобросовестной конкуренции.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Главой 2.1 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»[1] (далее – Закон о защите конкуренции) введен запрет на недобросовестную конкуренцию, в частности: запрет на недобросовестную конкуренцию путем введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения; запрет на недобросовестную конкуренцию путем дискредитации; запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг и т.д.

Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо наличие следующих обстоятельств:

- действия совершались хозяйствующим субъектом-конкурентом;

- направленность действий на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- противоречие действий хозяйствующего субъекта законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинение убытков или представление доказательств реальной возможности причинения убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения вреда его деловой репутации.[2]

Помимо указанных признаков для каждого из составов нарушения необходимо установить специальные признаки.

Анализ судебной практики показывает, что при рассмотрении дел об оспаривании решений антимонопольных органов суды проверяют доказанность факта наличия в действиях нарушителя как общих признаков НДК, так и объективной стороны конкретного состава нарушения. Соответственно, при сборе доказательств по делам следует обратить внимание, чтобы все обстоятельства, положенные в основу позиции антимонопольного органа, были надлежащим образом подтверждены документально.

При этом ни Федеральный закон "О защите конкуренции", ни Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не устанавливают конкретный перечень доказательств, которыми могут быть подтверждены факты недобросовестной конкуренции, и не содержат каких-либо требований к ним, в связи с чем достаточность доказательств определяется Комиссией антимонопольного органа исходя из конкретных обстоятельств каждого дела и оценки всех представленных доводов и документов. Перечень допустимых доказательств не является исчерпывающим.

В настоящее время пунктом 2 статьи 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" установлен запрет на недобросовестную конкуренцию путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, также путем копирования или имитации внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Выделение данной формы связано с тем, что объективная сторона нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона "О защите конкуренции" не охватывает всех случаев, когда действия хозяйствующего субъекта способны вызвать смешение. Перечисленные там специально охраняемые средства индивидуализации, безусловно, являются основными ориентирами для потребителя при выборе товара, однако на практике хозяйствующие субъекты редко ограничиваются использованием только их.

Индивидуализировать продукцию могут как конкретные обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков, так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства. При смешении продукция хозяйствующего субъекта по тем или иным параметрам настолько напоминает продукцию конкурента, что потребитель способен принять его товар за товар конкурента.

Копированием внешнего вида изделия является воспроизведение внешнего вида изделия другого хозяйствующего субъекта (предпринимателя) и введение его в гражданский оборот.

Имитация внешнего вида товара представляет собой своеобразное подражание товару конкурента с целью создания у покупателей впечатления о принадлежности таких товаров линейке имитируемых товаров.

С учетом изложенного предметом рассмотрения по данной категории дел является не только установление факта копирования (имитации) как таковое, а воздействие такой тактики лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении товаров разных производителей, оформленных с использованием сходных элементов дизайна, цветовой гаммы и т.п. В результате такого смешения потребитель при приобретении товара ошибочно принимает новый товар за давно ему известный, ориентируясь на знакомое ему обозначение, что вызывает отток потребительского спроса от товара правообладателя к товару со сходным до степени смешения обозначением.

Одной из наиболее сложных и социально значимых категорий дел являются дела по недобросовестной конкуренции. Поскольку от добросовестности хозяйствующих субъектов на рынке зависит качество жизни потребителей. Именно поэтому следует очень тщательно и ответственно подходить к каждому делу по недобросовестной конкуренции, ведь в нашей компетенции находится отрасль, напрямую влияющая на функционирование всего бизнеса и экономики страны в целом.

Главной задачей антимонопольного регулирования является создание на рынке такой обстановки, которая не позволяла бы хозяйствующим субъектам злоупотреблять их положением. Для этого нужно, чтобы механизмы внедрения качественных и своевременных реакций государственных органов работали максимально эффективно.

Анализ практики показывает, что коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, использующие фирменное наименование (товарный знак или знак обслуживания), сходное до степени смешения со средством индивидуализации другого юридического лица, товаров, работ или услуг, которое зарегистрировано ранее и осуществляет аналогичную деятельность на той же территории, могут быть привлечены к ответственности по статье 14.33 КоАП РФ, но только в случае введения в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации, товаров, работ, услуг.

Из анализа ст. 14.33 КоАП РФ следует, что условием недобросовестной конкуренции, указанным в пункте 2 рассматриваемой статьи, является введение в оборот товара с незаконным использованием средства индивидуализации юридического лица, которым действительно является фирменное наименование, то есть санкция предусмотрена исключительно за введение в оборот товара с незаконно используемым фирменным наименованием.

Анализ административно-правового механизма пресечения недобросовестной конкуренции в связи с незаконным использованием фирменного наименования, товарного знака или знака обслуживания, позволяет сформулировать понятие «административная ответственность за нарушение исключительного права на фирменное наименование, товарный знак или знак обслуживания», в рамках рассмотрения вопросов в соответствии с главой 2.1 Закона о защите конкуренции,  следующим образом: «Административная ответственность за нарушение исключительного права на фирменное наименование, товарный знак или знак обслуживания представляет собой совокупность норм охранительного характера и рассматривается как вид государственного принуждения, выражающегося в применении административного наказания к субъектам права, совершившим административное правонарушение». При этом, следует учитывать, что меры административной ответственности в сфере интеллектуальной собственности охватываются и другими составами, не связанными с недобросовестной конкуренцией. 

Хозяйствующие субъекты признаются конкурентами, если они действуют на одном товарном рынке - рынке взаимозаменяемых товаров. В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под товарным рынком признается сфера обращения товара или взаимозаменяемых товаров, не имеющих заменителей, на территории РФ или ее части, определяемой исходя из экономической возможности или целесообразности приобрести товар приобретателем на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами. Взаимозаменяемые товары в силу пункта 3 статьи 4 можно сравнить по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при его потреблении.

В том случае, если один из хозяйствующих субъектов не занимается предпринимательской деятельностью на момент рассмотрения антимонопольным органам заявления о нарушении антимонопольного законодательства или не находится с предполагаемым нарушителем в конкурентных отношениях, считается, что оснований для применения запрета, предусмотренного главой 21. Закона о защите конкуренции не имеется. Об этом указывается в решении об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

 Аналогичной позиции придерживаются и суды при привлечении к административной ответственности за недобросовестную конкуренцию по статье 14.33 КоАП РФ. Так, например, в Постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2014 г. по делу № А64-2301/2013 суд указал, что возможность привлечения лица к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения, включая причинение или возможность причинения убытков другим хозяйствующим субъектам - конкурентам. В Постановлении ФАС Уральского округа от 20.05.2010 г. № Ф09-3706/10-С1 по делу А76-31845/2009-53-808 суд утверждает, что недоказанность одного из признаков недобросовестной конкуренции исключает возможность квалификации действий в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Позиция, согласно которой недобросовестная конкуренция всегда предполагает наличие прямых конкурентных связей между нарушителем и потерпевшей стороной, распространена не только в правоприменительной практике [1].

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе:

используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров;

длительность и объем использования товарного знака правообладателем;

степень известности, узнаваемости товарного знака;

степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены);

наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара. (Пункт 162 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Так, хотелось бы осветить отдельные яркие примеры из практики Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, которые поддержаны судами разных инстанций.

Краснодарским УФАС России (далее - Управление) было возбуждено дело № 249/2018 по признакам нарушения ООО «Роза Хутор» (далее – ответчик) пункта 1 статьи 14.6, статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).

Данное дело возбуждено в период проведения Чемпионата мира по футболу в 2018 году. Россия первый раз в своей истории стала страной-хозяйкой мирового чемпионата по футболу, что подчеркивает важность и ответственность при принятии решений.

В ходе рассмотрения данного заявления в указанных действиях ООО «Роза Хутор» Управлением установлен акт недобросовестной конкуренции, поскольку в вышеуказанной информации, распространенной ранее ответчик использовал обозначения, сходные до степени смешения с товарным знаком «ЧЕМПИОНАТ МИРА ПО ФУТБОЛУ FIFA» и с товарным знаком «Чм2018» по свидетельствам, правообладателем которых является Федерасьон Интернасьональ де Футбол Ассосиасьон (ФИФА).

Информация, использованная ответчиком, направлена на формирование у потребителя представления о FIFA и проводимых FIFA мероприятиях, на создание ложного представления о причастности ООО «Роза Хутор» к мероприятиям FIFA 2018.

А также направлена на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, что противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинила или может причинить убытки другому хозяйствующему субъекту -конкуренту либо нанесла или могла нанести вред его деловой репутации, установлено нарушение пункта 1 статьи 14.6, статьи 14.8 Закона о конкуренции, в связи с чем принято решение от 02.07.2018. Обществу выдано предписание от 02.07.2018 по делу № 249/2018 об устранении выявленных нарушений.

После чего Управлением, материалы дела были переданы должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении. В результате ООО «Роза Хутор» было привлечено к административной ответственности и наложен штраф в размере 100 тысяч рублей.

Общество, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными в рамках дел № А32-40127/2018 и А32-36978/2018.

Суд апелляционной инстанции своим Постановлением по делу А32-36978/2018 оставил в силе решение суда первой инстанции, в котором указал на правомерность привлечения Общества к административной ответственности по ст. 14.33 КоАП РФ.

Данное дело было осложнено, и потому интересно, тем, что в адрес Краснодарского УФАС России было направлено письмо ФАС России, которое устанавливало «сжатые» сроки рассмотрения дел. Дело о нарушении антимонопольного законодательства рассмотрено Управлением меньше чем за один календарный месяц (вместо предусмотренного срока ФЗ «О защите конкуренции» – 9 месяцев).

Хотелось бы отметить еще одну интересную практику с использованием всеми известного товарного знака.

В Управление поступило заявление от ПАО «Детский мир» о признаках недобросовестной конкуренции в действиях ИП Е., выразившихся в незаконном использовании обозначения «Детский мир» на вывеске, расположенной на фасаде и внутри магазина сходного до степени смешения с товарными знаками правообладателем которых является ПАО «Детский мир».

Правообладателем товарных знаков по свидетельствам № 66 и № 359487 является ПАО «Детский мир», получивший после их регистрации правовую охрану на всей территории РФ.

В целях установления схожести используемого обозначения «Детский мир» Управлением был сделан запрос в Федеральную службу по интеллектуальной собственности.

На запрос Краснодарского УФАС России от ФГБУ «Федеральный институт промышленной собственности» поступило письмо, согласно которому, в результате проведенного исследования установлено, что обозначение «ДЕТСКИЙ МИР», является сходным до степени смешения с общеизвестным товарным знаком по свидетельству, принадлежащему ПАО «Детский мир».

В ходе рассмотрения дела № 339/2018 установлено, что ИП Е. использует обозначение «Детский мир, сходное до степени смешения с общеизвестным товарным знаком «Детский мир».

04.09.2019 г. в отношении ИП Е. было возбуждено дело по ч. 1 статьи 14.33 КоАП РФ, выразившихся в незаконном использовании обозначения «Детский мир», сходного до степени смешения с общеизвестным товарным знаком «Детский мир», а также с комбинированным товарным знаком «Детский мир».

На рассмотрение дела представителем ИП Е. были представлены пояснения, из которых следует, что ИП Е. не согласна с вмененными ей нарушениями п. 2 ст. 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции». Фотоматериалы, представленные ПАО «Детский мир», по мнению индивидуального предпринимателя, не подтверждают факт принадлежности вывески «Детский мир» к магазину ИП Е.

Однако, данные возражения не соответствовали действительности, так как решением Комиссии Управления установлен факт использования товарных знаков, а также в материалах дела имелись соответствующие фотоматериалы.

В рамках рассмотрения данного дела недобросовестный предприниматель пытаясь ввести должностное лицо в заблуждение, представило в Краснодарское УФАС России недостоверные сведения касаемо того, что она никогда не использовала общеизвестный товар знак.

В рамках административного расследования по части 5 статьи 19.8 КоАП РФ Краснодарским УФАС России ИП Е. была привлечена к административному штрафу в размере 20 000 рублей за представление недостоверной информации в антимонопольный орган.

Кроме того, за незаконное использование общеизвестного товарного знака, Постановлением Краснодарского УФАС России от 18.09.2019 г. ИП Е. была привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ и был назначен штраф в размере 12 000 (двенадцать тысяч) рублей.

Не согласившись с Постановлением, предприниматель обратилась в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным в рамках дела А32-48714/2019.

По результатам рассмотрения судебного дела, Арбитражный суд Краснодарского края признал Постановление Краснодарского УФАС России законным и обоснованным.

Такие примеры из практики показывают, как важно пресекать недобросовестность хозяйствующих субъектов на рынке, чтобы сохранить качественное и справедливое функционирование товарных рынков.