Доклад на тему: «Результаты  правоприменительной практики Краснодарского УФАС России в сфере законодательства Российской Федерации о рекламе»

Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому  краю в рамках своих полномочий осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства о рекламе.

Требования к распространению рекламы закреплены в Федеральном законе «О рекламе» (№38-ФЗ от 13.03.2006г.).

Федеральный закон «О рекламе» содержит  общие требования к рекламе, например:

- реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются;

- не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;

- при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации и т.д.

А также Федеральный закон «О рекламе» содержит специальные требования к определенной рекламе, то есть распространению той или иной рекламы отведена целая статья в Законе, например:

- социальная реклама (ст.10);

- реклама в телепрограммах и телепередачах (ст.14);

- реклама в радиопрограммах и радиопередачах (ст.15);

- реклама в периодических печатных изданиях (ст.16);

- реклама, распространяемая по сетям электросвязи  (ст.18);

- распространение наружной рекламы и установка рекламных конструкций (ст.19);

- реклама на транспортных средствах и сих использованием (ст.20);

 - реклама лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг (ст.24);

- реклама финансовых услуг и финансовой деятельности (ст.28) и т.д.

 За нарушение законодательства о рекламе предусмотрена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В 1-ом квартале  2019г. управлением рассмотрено 38 (1 кв. 2018 – 14) дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в соответствии с Регламентом. По результатам рассмотрения дел выдано 20 (1 кв. 2018 – 6) предписаний о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Кроме того, в отчетном периоде Краснодарским УФАС России в органы прокуратуры переданы материалы по 5 фактам установки рекламной конструкции без разрешения органа местного самоуправления для возбуждения административного дела по ст.14.37 КоАП РФ (нарушение требований к установке и (или) эксплуатации рекламной конструкции), поскольку в соответствии со ст. 23.48 КоАП данная статья не входит в полномочия антимонопольного органа.

А также в 1 квартале 2019 года управлением рассмотрено 31 административное  дело, возбужденное по ст.14.3 КоАП, по результатам рассмотрения которых вынесено:

- 7 постановлений о наложении штрафа на общую сумму 506 тыс.руб.;

- 3 постановления о прекращении производства по делу;

- 21 постановление о применении мер административной ответственности в виде предупреждения согласно ст. 4.1.1 КоАП РФ.

Наибольшее количество нарушений в 1 квартале 2019 г. выявлено в рекламе, распространяемой по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, в рекламе финансовых услуг, при распространении недостоверной рекламы, при распространении рекламы пива и  т.д., распространяемой  с нарушением требований  части 1 статьи 18, статьи 28 и части 3 статьи 5, статьи 21   Федерального   закона о рекламе.

Одним из самых распространенных нарушений законодательства о рекламе является распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, что противоречит части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с ч.1 ст.18 Федерального закона «О рекламе» распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Решением по делу № 241Р/2018 комиссия Краснодарского УФАС России установила в действиях ПАО «МобильныеТелеСистемы» факт нарушения законодательства Российской Федерации «О рекламе» при распространении посредством смс-сообщения на телефонный номер заявителя-физического лица  рекламы содержания: «22.06.2018 концерт ЮлианыКарауловой! Вход свободныйй, ждем к 21:00. Г. Сочи, с. Эсто-Свдок, ул. Эстонская, Паспорт, 18+. Т.8-800. Отправлено МТС», полученного 20.06.2018 г. в 14 часов 11 минут от абонента с буквенным идентификатором funsochicom.

В ходе рассмотрения дела комиссией было установлено, что ПАО «МобильныеТелеСистемы» при распространении рекламы содержания: «22.06.2018 концерт ЮлианыКарауловой! Вход свободныйй, ждем к 21:00. Г. Сочи, с. Эсто-Свдок, ул. Эстонская, Паспорт, 18+. Т.8-800. Отправлено МТС», полученного 20.06.2018 г. в 14 часов 11 минут от абонента с буквенным идентификатором funsochicom были нарушены требования ч.1 ст. 18 Федерального закона «О рекламе», а именно: распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

По данному факту в отношении ПАО «МобильныеТелеСистемы» было возбуждено дело об административном правонарушении по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, по результатам рассмотрения которого управление привлекло Общество к административной ответственности в виде штрафа в размере ста тысяч рублей (штраф взыскан).

 Обычно по данным фактам редко привлекается к ответственности оператор  сотовой связи, поскольку зачастую он не является рекламораспространителем.

Также хотелось бы отметить, что не всегда подтверждаются факты распространения рекламы без согласия абонента, поскольку в ходе рассмотрения заявления зачастую выясняется, что ранее абонент выразил свое согласие на рассылку смс-рекламы путем заполнения анкеты при получении дисконтной карты или иным способом.

Еще одним из наиболее часто встречающихся нарушений в сфере законодательства о рекламе, является нарушение статьи 28 Федерального закона «О рекламе», в том числе  при распространении рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников  долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, распространение которой  регламентировано ч.ч. 6-10 статьи 28 Федерального закона «О рекламе», в соответствии с которой:

- не допускается  реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы и т.д.;

- реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте размещения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение;  

- реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, не допускается до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;

- реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается в период приостановления деятельности застройщика.

В соответствии со статьей 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение ч.ч.6-10 статьи 28 несут рекламодатель  и частично рекламораспространитель. Хотелось бы отметить, что не всегда таковым является непосредственно застройщик.

К основным  нарушениям, выявленными Краснодарским УФАС России при осуществлении своих полномочий по фактам распространения рекламы в строительной сфере, являются следующие:  в рекламе не указаны сведения о месте размещения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом и фирменное наименование (наименование) застройщика, а также реклама распространялась  в период приостановления деятельности застройщика.

Наибольшее количество нарушений выявлено при распространении рекламы в печатных СМИ и   в сети интернет.

    В 1 квартале  2019 года Краснодарским УФАС России  рассмотрено 4 заявления о признаках нарушения законодательства о рекламе в сфере строительства, по результатам рассмотрения которых управлением принято 3 решения об отказе в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения законодательства о рекламе и возбуждено 1 дело  в отношении юридического лица  по ч.7 ст.28 Федерального закона «О рекламе», по результатам рассмотрения которого принято решение о признании рекламы ненадлежащей и выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (исполнено).

А также возбуждено по собственной инициативе в соответствии с Регламентом  одно дело в отношении ИП Б.Г.В. по ч.ч.1,7 ст. 28, по результатам рассмотрения которого принято решение о признании рекламы ненадлежащей и выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (исполнено).

А также рассмотрено 3 административных дела по ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ по фактам распространения рекламы в сфере строительства, по результатам рассмотрения которых вынесено 2 постановления о применении мер административной ответственности в виде предупреждения и 1 постановление о привлечении к административной ответственности физического лица в виде штрафа в размере 2 тыс. рублей.

Так же в 1 квартале 2019 года поступило 6 заявлений от физических лиц по фактам распространения рекламы пива с нарушением требований ст. 21 Федерального закона «О рекламе», по результатам рассмотрения которых возбуждено 6 дел (1 по КоАП и 5 в соответствии с Регламентом).

В соответствии с ч.2.1 ст.21 Федерального закона «О рекламе» реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов. Реклама вина и игристого вина (шампанского), произведенных в Российской Федерации из выращенного на территории Российской Федерации винограда разрешается на выставках пищевой продукции (за исключением продуктов детского питания) и выставках организаций общественного питания.

В соответствии с частью 3 статьи 21 реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

При этом не вся информация, размещенная как правило на фасаде магазина, является рекламой алкогольной продукции.

Согласно п. 3 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» товар – это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

С учетом положения данных норм объектом рекламирования может быть только конкретный товар, который можно индивидуализировать, выделить среди других однородных товаров.

Например вывеска с информацией содержания: «Пивная.  Живое пиво», «Пивная.. Кафе-закусочная. Часы работы с 11:00 до 22:00…», расположенная  рядом с входом в кафе – закусочную «Пивная», следует, что данная информация  не является рекламой.

Размещение  данных вывесок рядом с входом в кафе – закусочную «Пивная» служит целям идентификации данного заведения и не может рассматриваться как реклама.

Согласно п. 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998г. № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе» сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Выражение  «Живое пиво» с изображением пивной кружки также не могут быть признаны объектом рекламирования, поскольку носят обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар (товарный знак, марку пива) среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

На вышеуказанных вывесках не демонстрируется конкретный товар, не указывается его наименование, отсутствуют какие - либо изображения различительных элементов (в том числе, товарного знака, упаковки), которые индивидуализируют товар, не приводится информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром.

 При таких обстоятельствах невозможно определить наименование конкретного товара (пива), к которому реклама формирует интерес и который продвигает на рынок, а, следовательно, информация, размещенная на вышеуказанных вывесках, не может быть признана рекламой товара.

Кроме того, согласно разъяснениям ФАС России № АК/92163/17 от 27.12.2017г., рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке, в том числе, в случае размещения такой информации на рекламных конструкциях.

 В случае размещения на фасаде торгового объекта или магазина каких - либо изображений (например, бутылка вина, пивная кружка и т.п.) без индивидуализирующих признаков, характеристики, цены указанных товаров, такие изображения не могут быть признаны рекламными, поскольку не преследуют цели продвижения товара на рынке.

Также хотелось обратить внимание, что не всякая информация, размещенная  в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресам www.avito.ru, www.youla.ru, является рекламой.

Примеры рассмотренных наиболее интересных дел в 1 квартале 2019года:

Пример 1.  Краснодарским УФАС России по результатам рассмотрения заявления физического лица и департамента архитектуры и градостроительства МО г. Краснодар было возбуждено дело № 81/2019 по признакам нарушения ООО «Слон» п.1 ч. 3 ст.5 Федерального закона «О рекламе», выразившегося в использовании в рекламе содержания: «Лучшее место для мужчин большого города HB** мужской клуб 2**-3*-3* vip зоны/караоке-зал/шоу-программа 18+ г. Краснодар, ул. Красных Партизан, Мужской клуб», распространяемой на рекламной конструкции, установленной в здании аэропорта г. Краснодара, слова «лучшее» без указания конкретного критерия по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Согласно п. 1 ч. 3 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с п. 29 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим, использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, считается недостоверной, как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

В рекламе содержания: «Лучшее место для мужчин большого города HB** мужской клуб 2**-3*-3* vip зоны/караоке-зал/шоу-программа 18+ г. Краснодар, ул. Красных Партизан, Мужской клуб», указано «Лучшее место» без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

При этом, ООО «Слон» не представило доказательств достоверности употребленной в рекламе сравнительной характеристики (лучшее место).

По результатам рассмотрения дела Краснодарским УФАС России принято решение, в соответствии с которым реклама вышеуказанного содержания признана ненадлежащей и ООО «Слон» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (исполнено).

Пример 2. Также хотелось бы отметить и такую категорию дел, которые возбуждены по факту  распространения рекламы с нарушением требований части 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

В соответствии с ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Законодательно подобного рода реклама урегулирована, однако в ходе рассмотрения дел, квалифицируемых по данной статье, возникают сложности в доказательной базе, например, в том, что  реклама содержит оскорбительный образ, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина и т.д.

При принятии решения по данным делам приходится обращаться к различного рода заключениям, опросам, мнениям и т.д.

 При осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе и в связи с рассмотрением заявления главного редактора газеты «Новая газета Кубани» Краснодарским УФАС России установлено,  что на рекламных конструкциях, расположенных в г. Краснодаре  распространялась реклама содержания: «Рай» мужской салон, 18+ 24 часа г. Краснодар, ул. Адыгейская  186 +7(918)» с признаками нарушения ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

           Из заявления главного редактора газеты «Новая газета Кубани» следовало, что согласно мнению граждан, изображения, используемые на рекламных конструкциях, являются неприличными, оскорбляющими общественное мнение и вредными для несовершеннолетних.    

           В связи с тем, что в данном случае важен аспект восприятия данной рекламы потребителями, 18.02.2019 г. в сети Интернет на сайте с доменным именем: https://krasnodar.fas.gov.ru проведен опрос о том используется ли в вышеуказанной рекламе непристойный и оскорбительный образ, в том числе в отношении пола.

          18.02.2019 г. Краснодарским УФАС России были зафиксированы итоги проведенного опроса и установлено, что в голосовании приняли участие 40 человек, из которых 26 (65%) ответили положительно и согласились с тем, что в вышеуказанной рекламе используется непристойный и оскорбительный образ женщины; 14 (35%) ответили отрицательно. Данные опроса свидетельствовали об неоднозначном восприятии данной рекламы.

      В соответствии с ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В соответствии с ч. 6 ст. 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», несет рекламодатель.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона «О рекламе» рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, рекламодателем вышеуказанной рекламы, являлся ИП Л.Р.В.

На основании изложенного, по результатам рассмотрения дела № 394Р/2018 в действиях рекламодателя ИП был установлен факт нарушения требований ч. 6 ст. 5 Федерального закона «О рекламе». Предписание не выдавалось.

Последние изменения в законодательстве о рекламе:

- с 3 июня 2018 года вступили в силу изменения  в Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Федеральным законом от 03.04.2018г. № 61-ФЗ статья 5 Федерального закона «О рекламе» дополнена частью 10.3, в соответствии с которой  не допускается размещение рекламы на платежных документах для внесения платы за жилое помещение и коммунальные услуги, в том числе на оборотной стороне таких документов. Положения настоящей части  не распространяется на социальную рекламу и справочно-информационные сведения. Данный Федеральный закон направлен на обеспечение защиты прав граждан при получении информации об оплате коммунальных услуг;

-    с  11.11.2018 вступили в силу изменения в Федеральный  закон от 30.10.2018 № 383-ФЗ «О внесении изменения в статью 7 Федерального закона «О рекламе».  

Данным Федеральным законом статья 7 Федерального закона «О рекламе» дополняется новым пунктом 10, устанавливающим запрет рекламы услуг по подготовке и написанию выпускных квалификационных работ, научных докладов об основных результатах подготовленных научно-квалификационных работ (диссертаций) и иных работ, предусмотренных государственной системой научной аттестации или необходимых для прохождения обучающимися промежуточной или итоговой аттестации.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение пункта 10 статьи 7 данного закона предусмотрена как для рекламодателя, так и для рекламораспространителя;

-  с 29 марта  2019 года вступили  в силу изменения  в Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе». Федеральным законом  от 27.12.2018 N 531-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» и Федеральный закон «О рекламе» глава 3 указанного Закона дополнена статьей 30.2 «Реклама в сфере арбитража (третейского разбирательства)» в соответствии с которой реклама деятельности лиц, не получивших в соответствии с законодательством Российской Федерации право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, по осуществлению арбитража, включая деятельность по осуществлению арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, в том числе в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», не допускается.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за данное нарушение несет рекламодатель.